Про лапшу и борьбу с нею

После предыдущего поста начал было писать приквел, на тему того, что неправильно в толковании «использования», распространившемся среди милиции и судов. Но потом отложил, потом у меня завис компьютер, и при перезагрузке все, разумеется, сбросилось. А пока я собирался снова все переписать, на запись пришел вот такой комментарий:

«Хуйня-то она хуйня, однако Поносова уголовником сделали именно за “использование” (читай “запись в память”). Никто не хочет быть следующим.»

Абсолютно справедливое замечание. Более того, мне кажется, именно «дело Поносова», вернее, его освещение в прессе сыграло очень большую роль в распространении пары вредных заблуждений, касающихся уголовной ответственности за пиратство. Это я здесь выложил чуть ли не треть документов оттуда, с подробным разбором, где, кто и что нарушил. А вот большинство СМИ, когда о нем писало, таким погружением в материал не занималось. В итоге повсеместно распространилось два основных заблуждения: во-первых, о том, что «директор в ответе за все, что происходит на его предприятии», в том числе — и за пиратку. И во-вторых — о том, что пользование компьютером с установленным на нем контрафактом нарушает авторские права. Народ, судя по наблюдениям за сетевыми дискуссиями, считает это, хотя и несправедливым, но законным. Ни фига подобного.

По первому заблуждению я уже отписывался, теперь перейдем ко второму.

Как мы помним, суд при рассмотрении этого дела посчитал, что любое использование компьютера с установленной программой является использованием этой программы (как объекта авторского права). Это якобы потому, что при включении компьютера происходит «запись в память ЭВМ», которая законом отнесена к одному из видов использования объекта АП законом об авторских правах. Это нехай будет тезис.

А антитезис такой: «память ЭВМ», в которую происходит запись — это вообще любая память, закон не делит ее на виды. Поэтому нарушением авторских прав не может быть запись программы туда-сюда внутри компьютера. Нарушает авторские права тот, кто установил программу, а все остальное ЗоАП не регулирует. Пошли доказывать.

Понятие «использования» в законе прямо не определено, оно выводится из его шестнадцатой статьи:

«Статья 16. Имущественные права

1. Автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом.

2. Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать следующие действия:
воспроизводить произведение (право на воспроизведение);
распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение);
импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);
публично показывать произведение (право на публичный показ);
публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);
сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);
сообщать произведение, (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);
переводить произведение (право на перевод);
переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку);
сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).»

Основная трудность в случае с программами возникает при толковании понятия «воспроизведения». Оно на самом деле означает не прослушивание музыки, а изготовление копии, как учит нас стаття 4 ЗоАП:

«воспроизведение произведения — изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях — одного или более экземпляров трехмерного произведения; запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением;»

Вот тут и появляется эта «запись в память», из-за которой столько неразберихи. Да и вообще, «воспроизведение» — это не совсем удачный термин, но что есть, то есть.

Еще раз «запись в память» встречается нам в статье 25 ЗоАП:

«Статья 25. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ
1. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без получения разрешения автора или иного обладателя исключительных прав на использование произведения и без выплаты дополнительного вознаграждения:
1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения, осуществляемые исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя, осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с автором;
2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована для иных целей, чем указано в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена в случае, если владение экземпляром этой программы для ЭВМ или базы данных перестает быть правомерным.»

То есть, рассматривая определение «воспроизведения» в совокупности с 25 статьей, мы видим, что это — 1) «изготовление экземпляра в материальной форме», 2) «связанное с функционированием программы для ЭВМ».

Сама работа программы в этой статье названа «функционированием», и это — не то же самое, что «запись в память»: согласно тексту закона «запись» только связана с «функционированием». Что же это? Правильно, инсталляция.

А если бы работа программы «приводила к созданию ее копии в памяти», то любой, запустивший программу, нарушал бы ЗоАП, независимо от того, лицензионная она или пиратская. Ибо изготовлять ее копию можно лишь в том случае, если она «предназначена только для архивных целей», как нас учит п. 2 ч. 1 статьи 25.

Из этого следует несколько выводов. Во-первых, «функционирование» программы (то есть, ее «использование» в обыденном смысле этого слова ака пользование компьютером) не входит в тот перечень действий, которые составляют «использование объекта АП». То есть, после инсталляции программы полномочия аффтара закончились. Если в «лицензионном договоре на пользование программой» что-нибудь такое прописано — это не регулируется авторским правом. Нарушение таких пунктов представляет собой нарушение договора, но не ЗоАП, и оно не делает программу «нелицензионной». На практике, разумеется, распространена другая точка зрения: слышал уже о нескольких случаях, когда отломанный от лицензионной «1С Бухгалтерии» хасп приводил к тому, что приговор выносился и по 146, и по 272/273. Разумеется, незаконно, по обеим статьям. Еще очень часто на форумах возникает вопрос о правомерности покупки ОЕМ-виндов для компьютера, который не собирается покупателем, а уже существует. К авторскому праву этот вопрос не имеет ничего общего: условия установки программы в данном случае не регулируются ЗоАП, а устанавливаются договором.

Во-вторых, если мы имеем дело с «домашним пользователем», то на него действует закон о защите прав потребителя, и условия, ухудшающие его положение по сравнению с законом, не действуют. То есть, их неисполнение также не является нарушением авторских прав (читал недавно «лицензионное соглашение» на винду — оно все практически посвящено условиям, регламентирующим функционирование программы, то есть — лежит вне авторского права. Надо как-нибудь разобрать это чудо правовой мысли постатейно. :)

Если мы имеем дело с предприятием, то там сложнее, и разбираться придется в рамках hardcore ГК, и как там обстоят дела — я сейчас не скажу.

И еще, в-третьих: владение контрафактным экземпляром программы также не является «использованием». Уголовная ответственность за это может наступить только если доказана «цель сбыта». Ну, или когда начнется то самое «воспроизведение», т.е., копированием или установка программы.

Ну вот, вроде все. В общем, если кто будет рассказывать, что пользование компьютером и «использование программы» — это одно и то же, тычьте его сюда. :)