…
Каждый сотовый телефон стандарта CDMA имеет свою комбинацию из серийного номера аппарата (Electronic Serial Number или ESN) и абонентского телефонного номера. Идентификация аппарата сотовой сетью производится по комбинации из этих двух номеров, так что при смене телефонного аппарата необходимо либо внести изменения в базу данных сотовой сети, внеся в нее ESN нового аппарата, либо перенести ESN и абонентский номер из старого аппарата в новый. При этом используется специальное сервисное программное обеспечение и кабель для передачи данных. Данная операция относится к числу штатных, информация о том, как произвести перепрошивку, содержится в том числе и на сайтах производителей сотовых телефонов, и единственное нарушение, о котором может идти речь в данной ситуации – нарушение инструкции по эксплуатации сотового аппарата, санкцией за которое в худшем случае является отказ от гарантийного ремонта.
Не может идти речи в данном случае и о приготовлении к совершению преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, т.к. оба сотовых телефона, и старый и новый, после прошивки поступают в распоряжение владельца, который самостоятельно ими распоряжается и оплачивает сделанные с их помощью разговоры. Одновременно по обоим аппаратам разговаривать нельзя, так что вести разговоры, не оплачивая их, таким образом невозможно. Более того – абонент имеет вполне объяснимые причины пользоваться двумя телефонными аппаратами с одним номером, например, когда один из них установлен в автомобиле, а второй представляет собой обычный сотовый телефон и переносится с собой.
*** ко мне обратилась незнакомая мне женщина, которая попросила произвести перепрошивку двух сотовых телефонов, что мы, по ее просьбе, и сделали. После передачи ей телефонов и получения от нее денег мы узнали, что данная операция была «оперативным экспериментом» сотрудников ОБЭП. В настоящее время в отношении нас возбуждено уголовное дело №*** по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 272 УК РФ.
В постановлении о возбуждении уголовного дела, вынесенном ***, указывается, что мы с ***, «имея прямой умысел, направленный на неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, принадлежащей ЗАО «***» … путем изменения запрограммированных в ПЗУ сведений на сведения, соответствующие сотовым радиотелефонам, официально подключенным к сети ЗАО «***» изготовили из заранее подысканных сотовых радиотелефонов сотовые радиотелефоны – «двойники».
По моему мнению, следствием в данной ситуации неоправданно широко трактуются нормы материального права. Дело в том, что отечественное законодательство не предусматривает никакого права собственности (и, следовательно, права владения) на одну лишь «информацию». В статье 2 закона «Об информации, информатизации и защите информации» понятие «информация» определено как «сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления», и непонятно, как же, по мнению следствия, «сведения» могут кому-то принадлежать.
Тем же законом определены понятия «владельца» и «собственника» «информационных ресурсов, информационных систем, технологий и средств их обеспечения». «Информационный ресурс», в свою очередь, определяется в законе как «отдельный документ или отдельный массив документов…». Определение же «документа» включает в себя не только нематериальную «информацию», но и требование фиксации ее на «материальном носителе», а также наличия «реквизитов, позволяющих ее идентифицировать».
Таким образом, отечественным законодательством предусмотрено право собственности не на «информацию» вообще, а на «информационные системы и ресурсы», состоящие из материальных носителей с зафиксированной на них информацией. Более того, часть 1 статьи 5 указанного закона устанавливает в качестве обязательного условия для включения информации в состав «информационного ресурса» ее документирование, то есть запись на материальный носитель.
В данном случае «материальным носителем» выступал сотовый телефон, который находится в собственности абонента сети связи. Таким образом, собственником данного информационного ресурса, в смысле закона «Об информации, информатизации и защите информации» и в соответствии с частью 2 его шестой статьи, является сам владелец сотового телефона. Именно он вправе самостоятельно устанавливать «режим и правила обработки, защиты информационных ресурсов и доступа к ним, и определять условия распоряжения документами при их копировании и распространении» (в соответствии с частью 7 той же статьи). Таким образом, ссылка следствия при возбуждении уголовного дела на то, что нами был совершен «доступ» к информации, «принадлежащей» ЗАО «***», не имеет под собой никаких правовых оснований.
А копирование номера абонента и ESN из старого телефона в новый, таким образом, было произведено с разрешения самого абонента, который имел на это полное право, предоставленное ему законом «Об информации, информатизации и защите информации».
Не могут ESN и абонентский номер рассматриваться и в качестве «коммерческой тайны», поскольку не попадают под определение данного понятия, данное в статье 3 закона «О коммерческой тайне» (в первую очередь – из-за того, что не являются конфиденциальной информацией, позволяющей ее обладателю получить коммерческую выгоду).
Также обращаю Ваше внимание на то, что, хотя в договоре на предоставление ЗАО «***» услуг связи абонентам покупка у ЗАО телефонного аппарата не включена в качестве обязательного условия, тем не менее, работники ЗАО постоянно и под различными предлогами отказываются подключать к сети связи аппараты, купленные не у них, а также устанавливают явно завышенные тарифы на услуги по подключению к сети связи новых телефонных аппаратов с сохранением старого номера. Своими действиями работники ЗАО грубо нарушают часть 2 статьи 16 закона РФ «О защите прав потребителей», в которой такие действия прямо запрещены. Таким образом, действия абонента, самостоятельно выполняющего перепрошивку нового телефонного аппарата, в данной ситуации могут рассматриваться как вызванная неправомерными действиями работников ЗАО самозащита гражданских прав, которая предусмотрена ст. ст. 12, 14 Гражданского кодекса РФ.
Таким образом, на основании изложенного выше, я считаю, что в наших действиях отсутствуют признаки преступления, предусмотренного статьей 272 УК РФ, поскольку доступ к охраняемой законом компьютерной информации, находящейся в информационном ресурсе, который представляет собой сотовый телефон, а также ее копирование, были совершен нами правомерно, по просьбе собственника данного информационного ресурса.
