29 января прошло очередное заседание Верещагинского районного суда Пермского края, рассматривавшего уголовное дело по обвинению директора школы села Сепыч Александра Поносова. Вменяют ему третью часть статьи 146 Уголовного кодекса – «Нарушение авторских и смежных прав». Заключается его преступление в том, что на компьютерах, установленных в школьном кабинете информатики прокурорская проверка обнаружила нелицензионное программное обеспечение от Microsoft, копии Windows и Office двух версий.
Благодаря тому, что процесс этот очень широко освещался в прессе, о нем слышали все, кто интересуется новостями, связанными с компьютерами. Да и те, кто не интересуется, скорее всего, тоже. Потому что, в отличие от остальных подобных дел, о «сепычевском прецеденте» писали и снимали много и охотно.
Но такое внимание прессы – вовсе не следствие какой-то уникальности дела. Скорее, Поносову повезло: он «оказался в нужное время в нужном месте». И тем, кто за процессом наблюдает, тоже повезло: в газеты попало не уникальное, ничем не примечательное, «типовое» дело о контрафакте. Таких по России возбуждается ежегодно вагон и маленькая тележка. Они расследуются и успешно проходят через суды, и все это происходит примерно так же, как и в случае с Поносовым. Посмотрим же на анатомию этого процесса, и его физиологию.
Один для всех
Надо сказать, что та прокурорская проверка, в ходе которой были выявлены пиратские программы в школе, была частью проверки общероссийской, инициированной письмом Генеральной прокуратуры. Правда, в массовом сознании письмо это стало одним из основных доказательств того, что прокуратура «стремится выслужиться перед вступлением в ВТО», по крайней мере, так это интерпретируют наблюдатели. Но на самом деле все гораздо прозаичнее: проверка была частью деятельности по надзору за соблюдением законодательства. В рамках такого надзора в поле зрения прокурорских работников попадают самые разнообразные ситуации: в этом месяце они бдят за авторским правом, в следующем – за соблюдением санитарно-эпидемиологического законодательства, потом – еще за чем-то…
Кстати, если поискать на официальном сайте Генпрокуратуры (www.genproc.gov.ru) новости за лето прошлого года (именно тогда шла проверка), то можно найти немного сообщений о ее ходе. Есть там и о школах, которые попали под зачистку. Правда, о них в газетах не пишут.
Вдобавок, часто в подобных инцидентах ищут какой-то злой умысел прокурорских работников, которые, якобы, специально выбирали, на кого наехать. Не знаю, были ли какие-то трения с властями у Поносова, но в общем случае ситуация выглядит предельно просто. Школа, больница, детский дом, да хоть хоспис – это абсолютно неважно. Прокурорский работник приходит в учреждение, проводит проверку и тупо выполняет закон. Размер «пиратки» крупный – есть уголовное дело, не крупный – дела нет. Никакие «этические нормы» во внимание приниматься не будут. Закон у нас – один для всех.
В отличие от старой редакции статьи 146, предполагавшей возбуждение дела по заявлению правообладателя, ее последний вариант этого вовсе не требует. И поэтому любые упреки в адрес Microsoft в связи с этим делом, мягко говоря, необоснованны. Мелко-мягкие тут ни при чем абсолютно, и им, кстати, еще долго придется отмываться от такой вот репутации «борцов со школами». Единственное, за что их можно упрекнуть – так это за лоббирование ужесточения законодательства по отношению к «пиратам», в ходе которого и была изменена эта статья.
Впрочем, общественное негодование я вполне понимаю: «пираткой» в России пользуется практически любой владелец домашнего компьютера, за исключением линуксоидов и «яблочников». И если уж сажать – так всех подряд… Но закон у нас, как известно, один для всех, поэтому поделить его надо так, чтобы не обидеть никого из уважаемых людей.
И, когда, скажем, прокурор Верещагинского района говорит в интервью [3] о том, что их краевая прокуратура заключила договор на покупку лицензионных программ только в прошлом году, то этим словам никакого значения придавать ни в коем случае не нужно. Ну, вдруг окажется, что стоимость программ, установленных до этого на прокурорских компьютерах, превышает пятьдесят тысяч? И что же тогда делать? Срок давности по этой части 146 статьи – шесть лет. Не станем же мы обвинять этого государственного мужа в том, что он, «будучи ответственным за соблюдение законодательства при организации деятельности прокуратуры, вопреки воли правообладателя, без заключения с ним договора … незаконно ввел в оборот и использовал при осуществлении деятельности…» ? Нет, нет: так не пойдет. Прокурорским работникам при дележке пусть достанется УПК, а уголовную статью номер 146 мы, пожалуй, отдадим Поносову…
Ответственность пользователя
В деле №601 – 222 листа, от начала и до конца обвинительного заключения. Это – довольно мало: значительную часть стандартного уголовного дела составляют бумаги, основная задача которых – зафиксировать процессуальные решения, по нему принятые, а также всякие процессуальные моменты, вроде ознакомления обвиняемого с делом и заключениями эксперта. Вдобавок, Верещагинская прокуратура возбудила зачем-то по результатам проверки два дела, за Windows и за Office. Их потом соединили, и теперь в деле №601 – два экземпляра материалов проверки. В общем, сухой остаток документов, на которые опирается следствие в обвинительном заключении, не превышает примерно шестидесяти листов.
Есть там несколько допросов свидетелей из числа работников школы. При допросах этих следствие выясняло, в основном, то, использовались ли компьютеры с пиратским ПО в учебном процессе. Разумеется, использовались – и следствие фиксирует это в протоколах допроса, а затем – переписывает в обвинительное заключение. Это, пожалуй, единственный уникальный момент в этом типичном деле: «незаконным использованием объектов авторского права» следователь счел пользование компьютером с контрафактными программами. Это началось, кстати, еще до возбуждения дела, с проверки: после ее проведения помощница прокурора взяла с Поносова расписку о том, что он обязуется не пользоваться компьютерами и ничего с них не стирать.
Надо сказать, что такая трактовка «использования» – сомнительна с точки зрения законодательства и практики его применения. Следствие понимает под «использованием» его определение, данное в законе «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», и даже приобщило к делу выписку из него. В его десятой статье содержится определение «исключительного права» автора программы для ЭВМ, которое дает ему возможность осуществлять или разрешать осуществлять определенные действия со своим творением. Список действий – не исчерпывающий, благодаря чему следствие распространяет его и на пользование компьютером.
Но вот ведь незадача: есть еще закон «Об авторском праве и смежных правах», в котором тоже содержится определение «исключительных прав» автора. А, согласно общему правилу разрешения коллизий между правовыми актами, применяться в таких случаях должен закон, принятый позже, то есть, «Об авторском праве…». Кстати, Верховный суд еще тогда, когда начиналась эта сепычевская эпопея, принял постановление [4] с обобщением судебной практики, в котором эту точку зрения подтвердил.
Список авторских полномочий, которые он может осуществлять в рамках пользования исключительным правом в законе «Об авторском праве…» исчерпывающий, и пользование компьютером под него не попадает. А вот установка «пиратки», или, скажем, выкладывание ее в сеть – попадает. Верховный суд об этом говорит открытым текстом, отмечая в 25 пункте постановления, что запись произведения в память ЭВМ является использованием в том случае, если к произведению получает доступ неограниченный круг лиц.
Вдобавок, статья 146 предусматривает ответственность за действия, совершенные «в целях сбыта». Это – дополнительное подтверждение тому, что термин этот должен трактоваться в соответствии с законом «Об авторском праве…», поскольку пользоваться компьютером в целях его сбыта ну никак не получится.
Идея решить вопрос об «ответственности конечного пользователя» принадлежит, кстати, районному прокурору. Сначала дело было приостановлено из-за неустановления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. Проще говоря, следствие не выяснило, кто же все-таки ставил программы на компьютеры, и приостановило дело до выяснения. Но прокурор решил, что это было преждевременным, и своим постановлением дело возобновил. А до этого, кстати, диски из компьютеров даже не изымались, они были изъяты позже, именно по указанию прокурора.
Кстати, в этом постановлении было указание еще и о проведении осмотра жестких дисков с участием специалиста, с целью выяснения даты установки программ и сопоставления ее со временем поступления компьютеров в школу. Оно следователем не выполнено: в ходе осмотра были зафиксированы только серийные номера винчестеров, извлеченных из корпусов. Затем они были направлены на экспертизу, в постановлении о назначении которой поставлено пять вопросов. И вопроса о дате установки программ среди них нет.
Правда, в своем заключении эксперт все-таки определил эту дату: оказалось, что 9 версий Office 2003 установлены 27 апреля 2006 года, а все остальное – 20 ноября 2004 года. Как говорится, «опаньки»: компьютеры поступили в школу в августе 2005 года. То есть, на дату установки операционных систем и основной массы софта они находились у поставщика. Который тоже допрошен и от обвинений в установке пиратских программ, разумеется, открестился.
В деле есть поручение о производстве оперативно-розыскных мероприятий и ответы на него, из которых следует, что оперативным путем установить лицо, установившее программы, не «представилось возможным». При исполнении поручения милиция, кстати, нарушила все разумные сроки, ответив в сентябре на майский документ (согласно статье 152 УПК этот срок не должен превышать десяти суток). Видимо, основательно искали.
Кстати, уже сейчас, в ходе суда, в прессу просачиваются сведения о выступлении местного представителя Microsoft, заявившего, что «Сотрудник, который продавал компьютеры с контрафактной программой, оштрафован на 10 тысяч рублей» [2]. Не могу утверждать, что это – именно тот сотрудник, который ставил программы на сепычевские компьютеры, но – вполне может оказаться, что тот…
Экспертиза экспертизы
Несмотря на то, что особенности в толковании закона по данному делу все же имеются, с экспертизой следствие поступило как всегда. Одно из самых распространенных нарушений при расследовании статьи 146 – это постановка перед «экспертом» вопросов, входящих в компетенцию следователя, таких, как «является ли диск контрафактным», или вопрос об определении размера «ущерба». О недопустимости такой практики недавно говорил даже Верховный суд все в том же постановлении, но ставить их перед экспертами упорно продолжают. Поставили и на этот раз – и о «признаках контрафактности», и о «размере ущерба». Еще следствие заинтересовал вопрос, а нет ли на жестких дисках программ, «позволяющих избежать процедуры стандартной регистрации системы, либо подобрать в процедуре регистрации код ответа». Проще говоря, эксперту предлагалось поискать на винчестерах кряки с кейгенами – чтобы в случае их нахождения вменить еще дополнительно статью 273 УК, поскольку такие программы следствие квалифицирует как «вредоносные». (Надо сказать, такая квалификация не основана на законе).
Причем основным способом определения «контрафактности» было и остается визуальное исследование и поиск так называемых «признаков контрафактности»: некачественной полиграфии, отсутствия кода производителя, записи нескольких программ на один диск, и тому подобного. О том, что при такой «экспертизе» «пиратскими» могут признаваться и вполне легально купленные программы, говорилось неоднократно, но без толку . Доказательством «контрафактности» объявляется отсутствие голографических наклеек, руководств пользователя и дистрибутивов. То есть, подозреваемого в конечном итоге самого вынуждают доказывать легальность приобретения софта, что противоречит презумпции невиновности.
Да и сами «признаки» появились как средство избежать именно вопроса о «контрафактности». Впрочем, в нашем случае это не помогло: эксперт проигнорировал формулировку из постановления следователя, и ответил таки, что «программное обеспечение является контрафактным и не имеет подтверждения о законном использовании».
Какой услужливый эксперт: отвечает на незаданные вопросы, что с датами установки, что с «контрафактностью»… Вдобавок, в деле нет вообще ничего о нем самом, кроме того, что он – «технический специалист», сертифицированный фирмой Microsoft. В принципе, уже на основании этого факта можно было требовать отвода, поскольку какая-либо зависимость эксперта от компании-правообладателя должна быть исключена полностью. По сообщениям прессы [1], одной из причин переноса заседания стало то, что суд пожелал привлечь более компетентного эксперта. Я бы тоже так сделал.
Заслуживает внимания и использованные методы исследования. В самой «экспертизе» – двадцать листов. Но большая их часть – это скриншоты программы для просмотра системного реестра Windows, показывающей Installation ID установленных программ, а также окон «О программе» все с теми же идентификаторами.
Вот с ними-то и вышла непонятка. По утверждению допрошенных специалистов, для пиратских программ характерны одинаковые «серийные номера» (читай: «Installation ID»). Но в обвинительном заключении фигурируют копии Office 2003, у которых эти идентификаторы разные. То есть, исходя из материалов дела, они вообще могут оказаться лицензионными. И ставились они как раз тогда, когда компьютеры находились в школе, в отличие от остальных программ.
Вдобавок, когда происходит установка софта на много компьютеров за раз, их могут поставить и с одного дистрибутива. Или вообще установить все нужное на один винчестер, который затем клонировать. Такая версия вообще не проверялась. А ведь так и было: у операционных систем и копий Office XP время установки совпадает до секунд, на всех компьютерах. Эксперт отразил это в своем заключении но следствие привычно проигнорировало. Судя по всему, именно этим и можно объяснить одинаковые Installation ID у операционных систем и копий «Office XP» – а вот у «Office 2003» идентификаторы уже разные, поскольку они ставились не клонированием. Но этот вопрос следствие по традиции не исследует вообще.
Несмотря на утверждения Поносова о том, что все документы на компьютеры находятся в департаменте по имуществу Пермского края, сотрудники департамента не допрашивались. Зато много и охотно допрашивались сотрудники школы, с выяснением вопроса о том, работал ли на компьютерах кто-либо – для подтверждения все того же «неправомерного использования», на котором мы уже останавливались. Двое из них допрошены аж в помещении школы, с заполнением протоколов от руки – и не лень же было ездить.
К доказательствам умысла обвиняемого на совершение такого преступления как использование пиратских программ следствие традиционно относится, так скажем, легкомысленно. Если бы так доказывалось убийство, то суд неизбежно завершился бы оправдательным приговором. А в приговоре или обвинительном заключении по статье 146 часто можно встретить такие формулировки как «предвидя возможность причинения ущерба» или «обладая специальными познаниями в области программного обеспечения, понимал возможность причинения ущерба». Ну, или как в нашем случае: «будучи ответственным за соблюдение законодательства при организации деятельности школы». Хотя в приобщенных к делу выдержках из устава и должностной инструкции директора вывод о том, что он несет уголовную ответственность за все, происходящее в школе, ну никак не следует. Уголовная ответственность регулируется исключительно Уголовным же кодексом, а не уставом школы. А то, что директор школы знал, что софт, установленный на компьютерах, нелицензионный, не доказано вообще ничем – не исследовался этот вопрос следствием.
Глядя на такие документы, мне почему-то верится в слухи о негласных указаниях судам рассматривать, в преддверии ВТО, дела о «контрафакте» с обвинительным уклоном. Хотя обычно я склонен предполагать в действиях наших правоохранителей все-таки сначала некомпетентность, а потом уж – злой умысел. Впрочем, и некомпетентности, как мы видим, тут тоже хватает.
Возмещение ущерба
Еще заслуживает внимания и вопрос о размере так называемого «ущерба». Вернее, стоимости «лицензионных экземпляров» программ, исходя из которой рассчитывается размер использования объектов авторского права. А ущерба никакого копирование информации причинить не может, это научно установленный факт.
Так вот, стоимость этих самых экземпляров тоже бывает разной. Есть «коробочные» версии, есть OEM, поставляемые вместе с оборудованием, и стоящие намного дешевле. Причем список «оборудования» довольно широк, и включает в себя не только системный блок целиком. А есть специальные партнерские программы, значительно удешевляющие стоимость софта. Так, одна из пермских фирм, НПО «Индукция» продает OEM-версию Windows XP Professional за 145 долларов, а Office 2003 и Office XP – за 46. Разумеется, «офисы» оценены в такую сумму по условиям корпоративного лицензирования для учебных заведений. Короче говоря, когда Поносов купил у «Индукции» 12 операционных систем и 12 «офисов», то затратил на это около 43 тысяч . Если бы следствие брало за основу именно эту сумму, то дело пришлось бы прекращать за отсутствием состава преступления.
Кстати, любые сомнения у нас все еще толкуются в пользу обвиняемого, как бы не игнорировали этот принцип некоторые следователи с прокурорами. Из этого следует, что считать «размер ущерба» следует именно по минимуму. Да и представитель Microsoft тоже хорош: не мог смекалку проявить, посчитать стоимость экземпляров по «образовательным» ценам. Подорвал репутацию работодателя, можно сказать.
Не совсем понятно и то, как определялось количество программ, установленных на компьютерах. На некоторых стоят программы из комплекта сразу обоих «офисов». Отдельно посчитана стоимость программы Outlook, которая отдельно распространяется только как OEM-версия (я, например, получил его в комплекте с наладонником под Windows Mobile). Отдельно отмечены некоторые компоненты Office 2003, например, InfoPath. Если уж доводить до абсурда логику, в соответствии с которой пользование компьютером – это «использование объектов авторского права», то тогда, получается, надо считать только стоимость реально используемых компонентов. Ну и что, что отдельно не продаются? Стоимость «офиса» делим на количество программ в нем – вот вам и «размер ущерба»…
Ну а эксперт по этому делу сделал все как всегда: пользуясь неким «справочником цен на лицензионное программное обеспечение Некоммерческого Партнерства Поставщиков программных продуктов» посчитал все «коробками»: Windows по 251 баксу, «офисы» – по 365 и 384. Да еще и Office XP назвал «Офисом 2002». И «Outlook 2002» оценил аж в 114 долларов…
Ситуация с Поносовым сделала своими заложниками практически всех ее участников. Прокуратура, как я уже отметил, тупо выполняет закон, а прокурор говорит в интервью правильные вещи о вступлении в ВТО и необходимости соблюдения авторских прав: положение, все же, обязывает. Представители Microsoft и сами, похоже, давно уже не рады такой борьбе за свои права. Но сделать ничего не могут: от их желания здесь ничего не зависит вообще.
Учитывая декларируемую фирмой заботу о школах, выраженную в тех самых «образовательных программах», их положение обязывает что-то делать, чтобы сохранить лицо. Хотя честнее было бы умыть руки, но нельзя: представитель потерпевшего – одна из главных фигур в суде… А Поносов… он, похоже, имеет все шансы получить срок за преступление, которого не совершал. Спасти его может, пожалуй, только тот самый «общественный резонанс», в поддержании которого участвую сейчас и я тоже…
Но, даже если дело завершится оправдательным приговором – останутся другие. С января по ноябрь прошлого года, согласно официальному отчету МВД опубликованному на его сайте, в России было возбуждено 6960 уголовных дел по статье 146. Подавляющее большинство из них расследуется примерно на таком же уровне, как и это: с псевдоэкспертизами, наплевательским отношением к доказыванию умысла обвиняемого, и отсутствием «бумажек» и прочими «признаками контрафактности» в качестве основного доказательства вины.
Тем же, кто попал в такое положение, оно обязывает только лишь получить судимость в биографию. И расписаться.
Литература:
1. Гейтс против Поносова: суд отложен на февраль // http://www.cnews.ru/news/top/index.shtml?2007/01/30/233301
2. За обидчика «Майкрософта» заступились дети // http://news.ntv.ru/102498/
3. Соколова Т. Ревут, да делают // http://www.alpha.perm.ru/sosedi/txt.php?n=1613
Нормативные акты:
4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ 19 июня 2006 г. №15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»
